【재결요지】 피청구인이 임시사용승인 시 각서를 제출받은 점, 각서가 건축허가 내용을 건축주인 청구인에게 불리하게 변경하는 내용인 점을 감안 할 때 각서의 유효를 내세워 그 이행을 요구하는 것은 실질적으로 사용승인에 법령상 근거 없는 부담을 붙이고자 하는 것으로 적법ㆍ타당하지 않다 할 것이다. 또한, 신의성실의 원칙을 내세워 사용승인을 불허하는 것도 타당하다고 할 수 없고, 각서의 내용이「법 시행령」제12조 제3항 제4호의 규정에 의거 건축허가사항의 일부를 변경하는 신고에 해당된다는 피청구인의 주장도 옥탑의 면적은 건축허가요건에 해당하지 않는 것으로 위 법령에서 정하는 경미한 사항의 설계변경은 아니라고 볼 것이다.
【주문】 피청구인이 2011. 5. 6. 청구인에 대하여 한 건축물 사용승인반려 처분은 이를 취소한다.
【청구취지】 피청구인이 2011. 5. 6. 청구인에 대하여 한 건축물 사용승인반려 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건의 개요
청구인은 서울특별시 ○○구 ○○동928-18(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지상 5층의 공동주택을 신축하기 위해 2010. 9. 14. 착공하고 2011. 4. 11. 피청구인에게 사용승인신청서를 제출하였으나, 피청구인은 같은 해 5. 6. 청구인이 직접 작성 제출한 “인접민원 요구사항을 수용하겠다”는 각서 내용 미이행을 이유로 사용승인신청반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다.
2. 청구인 주장
피청구인이 옆집 민원(○○동 928-19)을 이유로 옥탑 높이를 낮춰 줄 것을 요구하여 당초 허가받은 높이인 4m에서 2m 60㎝까지 낮추어 주었으나 또다시 옆집 민원을 이유로 2m로 시공해야만 사용승인을 한다는 취지의 각서를 요구해 옴에 따라, 입주 예정인 임차인을 생각해서 울며 겨자 먹기 식으로 각서를 작성해 주었던 것으로 이는 법률적 근거가 없음은 물론 부당결부금지원칙에 위반되는 것이다.
비록 각서를 제출하고 지키지는 못했으나 관련법령에 위반되는 사항이 없음에도 법적근거 없이 사용승인을 반려한 것은 기속행위 내지 기속재량행위의 일탈에 해당하는위법ㆍ부당한 처분이다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 청구인이 위법사항을 시정완료하였고「건축법」의 감면규정이 적용되지 않았다고 주장하며 이 사건 처분의 취소를 구하나, 2010. 11. 15. 현장조사한 적발보고서 등 증거자료에 의하면 위법사항이 시정되지 않았고,「건축법」의 감면규정은 연면적 85㎡이하인 주거용 건축물에 적용되는 규정이므로 청구인의 주장은 이유 없고, 같은 법 제79조, 제80조에 의거하여 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
「건축법」(이하 ‘법’이라 한다) 제16조
「건축법 시행령」(이하 ‘시행령’이라 한다) 제12조
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인, 심판참가인이 제출한 관계서류 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 건축물의 건축 규모는 5층, 연면적은 342.47㎡이며 그 용도는 공동주택(8세대)이다.
(나) 청구인은 2010. 9. 9. 피청구인에게 건축허가를 득하고 2011. 1. 26. 임시사용허가신청을 하면서 “사용승인 시까지 인접민원(928-19 정○○)의 요구사항인 옥탑 높이를 2m로 시공하고 사용승인 신청을 하겠다”는 각서를 제출하였고, 피청구인은 같은 해 1. 28. 임시사용신청기간을 2012. 12. 31.까지로 하여 건축물임시사용승인을 처리하였다.
(다) 청구인은 2011. 3. 16. “건축에 대한 무지로 옥탑 건에 대하여 각서를 제출한 바 있으나, 옥탑 공사로 인하여 건물에 하자 생겨 피해가 크다는 것을 깨달아” 피청구인에 각서 반환을 요청하였다.
(라) 피청구인은 2011. 3. 22. “청구인이 사용승인 시까지 옥탑 높이를 2m로 시공하겠다는 것을 전제로 임시사용승인이 처리된 것이므로 신의성실의 원칙에 의거 약속하신 사항을 성실히 이행하시어 민원 해소를 바란다”는 내용의 이행 촉구 회신을 하였다.
(마) 그러나 청구인은 2011. 4. 11. 각서 조건을 이행하지 않고 사용승인신청을 하였고, 피청구인은 같은 해 5. 16. “임시사용승인 신청 시 제출한 각서내용을 이행토록 보완 요청하였으나, 보완기간(2011.4.29) 내 보완되지 않아 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」 제15조 규정에 의거 반려함”이라며 이 사건 처분을 하였다. 이에 청구인은 같은 해 6. 3. 행정심판을 제기하였다.
(2) 이 사건 처분이 적법ㆍ타당한지 여부에 대하여 살펴본다.
(가)「법」제16조 허가와 신고사항의 변경에 있어 건축주가 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.
「법 시행령」제12조에 따르면 건축물의 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분의 높이가 1미터 이하이거나 전체 높이의 10분의 1 이하인 경우 사용승인을 신청할 때 허가권자에게 일괄하여 신고할 수 있다고 정하고 있다.
(나) 건축허가는 허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수 없는 기속행위라 할 것이고 건축물의 사용승인 역시 마찬가지라 할 것이며, 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 설령 붙였다 하더라도 무효라 할 것 인바(대법원 1995.6.13 94다56883 참고), 행정관청이 사용승인 시에 허가 내용과 무관한 조건을 내세워 그 미이행을 이유로 사용승인을 거부하는 것은 법률상 아무런 근거 없는 행위로 위법하다 하겠다.
이 사건에서 보건대 청구인은 사용승인 전에 이웃 민원에 의하여 옥탑의 높이를 2m이하로 하겠다는 각서를 제출하고 이를 이행하지 않은 채 사용승인을 신청한 바, 피청구인은 “청구인이 사용승인 시까지 옥탑 높이를 2m로 시공하겠다는 것을 전제로 임시사용승인이 처리된 것이므로 신의성실의 원칙에 의거 약속한 사항을 성실히 이행를 촉구하면서 이 사건 처분에 이르렀음을 주장하나,
피청구인이 임시사용승인 시 각서를 제출받은 점, 각서가 건축허가 내용을 건축주인 청구인에게 불리하게 변경하는 내용인 점을 감안 할 때 각서의 유효를 내세워 그 이행을 요구하는 것은 실질적으로 사용승인에 법령상 근거 없는 부담을 붙이고자 하는 것으로 적법ㆍ타당하지 않다 할 것이다.
한편, 피청구인은 청구인의 모순된 행동은 신의성실의 원칙에 위배된다고 하여 이 사건 처분의 정당성을 주장하나, 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여, 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 특별한 사정이 없는 한 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리 남용에 해당한다고 볼 수는 없다는 것이 판례이므로(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결 등 참조), 신의성실의 원칙을 내세워 사용승인을 불허하는 것도 타당하다고 할 수 없고,
또한 각서의 내용이 「법 시행령」제12조 제3항 제4호의 규정에 의거 건축허가사항의 일부를 변경하는 신고에 해당된다는 피청구인의 주장도 옥탑의 면적은 건축허가요건에 해당하지 않는 것으로 위 법령에서 정하는 경미한 사항의 설계변경은 아니라고 볼 것이다.
따라서 피청구인이 각서의 미이행을 이유로 건축물 사용승인을 반려한 이 사건은 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
